慈善組織財(cái)產(chǎn)在法律上具有特殊性，即社會(huì)公共性。與一般民事主體的不同，慈善組織財(cái)產(chǎn)是不能被慈善組織隨意支配的，其所有權(quán)受到一定的限制，雖然名義上歸屬于慈善組織，但實(shí)質(zhì)上是慈善組織受“社會(huì)公眾”之托管理的“公眾之財(cái)”。按照《慈善法》的規(guī)定，這種社會(huì)公共性主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，慈善組織應(yīng)當(dāng)根據(jù)章程和捐贈(zèng)協(xié)議的規(guī)定使用財(cái)產(chǎn)，第二，慈善組織財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)全部用于實(shí)現(xiàn)公益慈善目的，第三，慈善組織的財(cái)產(chǎn)不得在發(fā)起人、捐贈(zèng)人以及慈善組織成員中分配。
毋庸諱言，慈善組織的發(fā)展需要資金的保障，為了獲得更多的資金支持慈善事業(yè)，也為了降低通貨膨脹帶來(lái)的損失，慈善組織需要對(duì)一時(shí)閑置不用的資金進(jìn)行投資。我們知道，國(guó)際上很多慈善組織的主要收入來(lái)源就是保值增值投資性收入，例如，福特基金會(huì)是由福特家族出資2.5萬(wàn)美元在1936年設(shè)立的，但是通過(guò)投資，該基金會(huì)在2007年的資產(chǎn)已經(jīng)增值到了137億美元；蓋茨基金會(huì)堅(jiān)持投資的“多樣性”和“保守性”，在2014年以443億美元的總資產(chǎn)獲得了15億美元的投資收益。
與國(guó)外相比，我國(guó)慈善組織在投資方面還處于起步階段。按照有關(guān)研究人員收集到的2014年數(shù)據(jù)，全國(guó)共有973家基金會(huì)參與投資活動(dòng)，約占當(dāng)年基金會(huì)總數(shù)的30%，基金會(huì)的凈資產(chǎn)高達(dá)1057億元，捐贈(zèng)收入達(dá)到343億元，但投資收益不足29億元，大約只占當(dāng)年收入的7%。由此可見(jiàn)，與國(guó)外基金會(huì)相比，我國(guó)大部分基金會(huì)在投資方面持非常保守與謹(jǐn)慎的態(tài)度。與之相對(duì)，也存在另一種情況，極少數(shù)的慈善組織發(fā)起人利用慈善組織進(jìn)行所謂的“對(duì)外投資”，實(shí)質(zhì)上是在挪用甚至侵占基金會(huì)的合法財(cái)產(chǎn)?？傮w上說(shuō)，當(dāng)下慈善組織保值增值投資活動(dòng)存在兩個(gè)方面的問(wèn)題，一方面是“不敢投資”，基金會(huì)參與投資活動(dòng)的比例不高，投資收入占總收入的比重不高，以不作為的方式阻礙慈善事業(yè)發(fā)展，另一個(gè)方面是“什么都敢投”，以亂作為的方式違法投資、損害慈善組織的合法權(quán)益。雖然第一個(gè)方面的問(wèn)題是主流，但第二個(gè)方面的問(wèn)題之存在正是立法目的所在。
由于慈善組織財(cái)產(chǎn)的社會(huì)公共性，為保護(hù)慈善財(cái)產(chǎn)、防范慈善組織的財(cái)產(chǎn)運(yùn)用所存在的各種風(fēng)險(xiǎn)，慈善組織的保值增值投資活動(dòng)理應(yīng)受到特別的規(guī)范。
應(yīng)對(duì)當(dāng)前慈善組織保值增值投資活動(dòng)的突出問(wèn)題與矛盾，民政部出臺(tái)的《暫行辦法》規(guī)定具有如下三大特征：
一、 對(duì)保值增值的合法、安全、有效三大原則進(jìn)行了細(xì)化
在《暫行辦法》公布之前，對(duì)保值增值活動(dòng)的規(guī)定主要在基金會(huì)相關(guān)政策法規(guī)中有所體現(xiàn)，但均是原則性的規(guī)定?！痘饡?huì)管理?xiàng)l例》第二十八條規(guī)定，“基金會(huì)應(yīng)當(dāng)按照合法、安全、有效的原則實(shí)現(xiàn)基金的保值、增值”。2012年，民政部印發(fā)《關(guān)于規(guī)范基金會(huì)行為的若干規(guī)定（試行）》。該規(guī)定對(duì)保值增值活動(dòng)做了一些補(bǔ)充規(guī)定，比如，“基金會(huì)進(jìn)行保值增值活動(dòng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)定：1.基金會(huì)進(jìn)行保值增值應(yīng)當(dāng)遵守合法、安全、有效的原則。符合基金會(huì)的宗旨，維護(hù)基金會(huì)的信譽(yù)，遵守與捐贈(zèng)人和受助人的約定，保證公益支出的實(shí)現(xiàn)；2.基金會(huì)可用于保值增值的資產(chǎn)限于非限定性資產(chǎn)、在保值增值期間暫不需要撥付的限定性資產(chǎn)；3.基金會(huì)進(jìn)行委托投資，應(yīng)當(dāng)委托銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行。”
這些規(guī)定雖然給基金會(huì)的投資行為指明了一個(gè)大方向，但依然是缺乏具體的規(guī)范與指引。在實(shí)務(wù)操作中，慈善組織、基金會(huì)的管理人員對(duì)到底什么是“合法、安全、有效”，一直存在疑問(wèn)。此次，新頒布的《暫行辦法》就等于是給了基金會(huì)的管理人員一個(gè)明確清晰的回答。
第一，合法性原則要求慈善組織所采取的投資行為必須是法律法規(guī)所允許的。《暫行辦法》第十四條明確規(guī)定，“慈善組織在開(kāi)展投資活動(dòng)時(shí)，其負(fù)責(zé)人、理事和工作人員應(yīng)當(dāng)遵守法律法規(guī)和本組織章程的規(guī)定，嚴(yán)格履行忠實(shí)、謹(jǐn)慎、勤勉義務(wù)。慈善組織在開(kāi)展投資活動(dòng)時(shí)有違法違規(guī)行為，致使慈善組織財(cái)產(chǎn)損失的，相關(guān)人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。”
這就是對(duì)合法性原則進(jìn)一步的闡釋?zhuān)壬平M織在開(kāi)展投資活動(dòng)時(shí)，不僅要遵守法律法規(guī)，還需要遵守本組織章程，對(duì)于違反信義義務(wù)（即fiduciaryduty，包括忠實(shí)、謹(jǐn)慎、勤勉等義務(wù)）的負(fù)責(zé)人、理事和工作人員需要依法承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。
第二，安全性原則要求慈善組織在投資中應(yīng)當(dāng)盡量避免損失，注重投資的安全性?！稌盒修k法》第六條規(guī)定，“慈善組織在投資資產(chǎn)管理產(chǎn)品時(shí)，應(yīng)當(dāng)審慎選擇，購(gòu)買(mǎi)與本組織風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力相匹配的產(chǎn)品。”“慈善組織開(kāi)展委托投資的，應(yīng)當(dāng)選擇中國(guó)境內(nèi)有資質(zhì)從事投資管理業(yè)務(wù)，且管理審慎、信譽(yù)較高的機(jī)構(gòu)。”第十三條還規(guī)定了，“慈善組織應(yīng)當(dāng)根據(jù)投資活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)水平以及所能承受的損失程度，合理建立止損機(jī)制。慈善組織可以建立風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金制度。”這些都是從安全性原則的角度所進(jìn)行的規(guī)定。
此外，《暫行辦法》還規(guī)定了財(cái)務(wù)和資產(chǎn)管理制度中的投資制度（第八條）、重大投資的決策程序（第九條）、禁止性的投資活動(dòng)（第七條）以及前文已提及的負(fù)責(zé)人員的法律責(zé)任（第十四條第二款）等條款，以確保在投資活動(dòng)中始終貫徹安全性原則。
第三，有效性原則，是指慈善組織為實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)的保值增值，在合法和安全的前提下，應(yīng)該以獲取更多的收益為目標(biāo)。與去年年底頒布的征求意見(jiàn)稿相比，《暫行辦法》中未強(qiáng)制規(guī)定重大投資的最低限額的計(jì)算方式，也未強(qiáng)制規(guī)定慈善組織購(gòu)買(mǎi)的理財(cái)產(chǎn)品、債券、信托產(chǎn)品以及投資項(xiàng)目的品種、比例，充分尊重了慈善組織作為投資主體的自主意志，沒(méi)有“一刀切”。據(jù)此，慈善組織應(yīng)根據(jù)自身的能力在不損害慈善組織公益性和財(cái)產(chǎn)安全性的前提下，力爭(zhēng)投資的有效性，充分、高效地運(yùn)用慈善財(cái)產(chǎn)。
二、 以負(fù)面清單等新方式對(duì)慈善組織的投資活動(dòng)進(jìn)行了規(guī)范與引導(dǎo)
《暫行辦法》從以下四個(gè)角度規(guī)范了慈善組織的保值增值投資活動(dòng)，確保慈善組織的公益性不受影響：
（一）對(duì)慈善組織可用于投資的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了明確。慈善組織可用于投資的資產(chǎn)限于非限定性資產(chǎn)和在投資期間暫不需要撥付的限定性資產(chǎn)（第五條），投資活動(dòng)應(yīng)在確保年度慈善活動(dòng)支出符合法定要求和捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)及時(shí)足額撥付的前提下開(kāi)展（第三條）；
?。ǘ?duì)慈善組織投資活動(dòng)進(jìn)行了正面引導(dǎo)。慈善組織在投資資產(chǎn)管理產(chǎn)品時(shí)，應(yīng)當(dāng)審慎選擇，購(gòu)買(mǎi)與本組織風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力相匹配的產(chǎn)品；慈善組織進(jìn)行股權(quán)投資的，被投資方的經(jīng)營(yíng)范圍應(yīng)當(dāng)與慈善組織的宗旨和業(yè)務(wù)范圍相關(guān)；慈善組織開(kāi)展委托投資的，應(yīng)當(dāng)選擇中國(guó)境內(nèi)有資質(zhì)從事投資管理業(yè)務(wù)，且管理審慎、信譽(yù)較高的機(jī)構(gòu)（第六條）。
?。ㄈ┮?guī)定了慈善組織投資活動(dòng)的“負(fù)面清單”，即明確了慈善組織八項(xiàng)不得進(jìn)行的投資活動(dòng)。有了這“八項(xiàng)紀(jì)律”，未來(lái)慈善組織投資活動(dòng)等于是有了一個(gè)紅線(xiàn)與底線(xiàn)?！稌盒幸?guī)定》第八條中的八項(xiàng)禁止性規(guī)定包括：
1) 不得直接買(mǎi)賣(mài)股票；
2) 不得直接購(gòu)買(mǎi)商品及金融衍生品類(lèi)產(chǎn)品；
3) 不得投資人身保險(xiǎn)產(chǎn)品；
4) 不得以投資名義向個(gè)人、企業(yè)提供借款；
5) 不得從事不符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策的投資；
6) 不得從事可能使本組織承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的投資；
7) 不得從事違背本組織宗旨、可能損害信譽(yù)的投資；
8) 不得開(kāi)展非法集資等國(guó)家法律法規(guī)禁止的其他活動(dòng)。
?。ㄋ模┩ㄟ^(guò)加強(qiáng)慈善組織的內(nèi)部治理的方式規(guī)范投資行為。這些內(nèi)部治理規(guī)定包括：1）建立投資管理制度。慈善組織應(yīng)當(dāng)在財(cái)產(chǎn)和資產(chǎn)管理制度中添加規(guī)定內(nèi)容的投資管理制度；2）建立重大投資的決策機(jī)制；3）規(guī)范慈善組織投資中的關(guān)聯(lián)交易、建立利益回避機(jī)制；4）慈善組織投資應(yīng)當(dāng)建立專(zhuān)項(xiàng)檔案、投資止損機(jī)制并且可以建立風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金制度；5）慈善組織的負(fù)責(zé)人、理事和工作人員的忠實(shí)、謹(jǐn)慎、勤勉義務(wù)等。
三、 加強(qiáng)了對(duì)投資活動(dòng)的行政監(jiān)管與社會(huì)監(jiān)督
在民政部門(mén)的行政監(jiān)管方面，《暫行辦法》第十六、十七條規(guī)定了：“民政部門(mén)可以要求慈善組織就投資活動(dòng)、風(fēng)險(xiǎn)控制、內(nèi)部管理等事項(xiàng)作出說(shuō)明，必要時(shí)可以進(jìn)行約談。慈善組織將不得用于投資的財(cái)產(chǎn)用于投資，民政部門(mén)依據(jù)《慈善法》第九十九條的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰。慈善組織違反本辦法規(guī)定，民政部門(mén)可以給予警告，并責(zé)令限期改正。”
第十八條則規(guī)定了社會(huì)監(jiān)督，“慈善組織的財(cái)務(wù)和資產(chǎn)管理制度、重大投資情況應(yīng)當(dāng)依法依規(guī)向社會(huì)公開(kāi)，接受社會(huì)監(jiān)督。”
2018年9月1日開(kāi)始施行的《慈善組織信息公開(kāi)辦法》實(shí)際上已為投資活動(dòng)的信息公開(kāi)做出了相應(yīng)的規(guī)定。依照該辦法第四、十二、十三條的規(guī)定，慈善組織的財(cái)務(wù)和資產(chǎn)管理制度作為基本信息在形成之日起30內(nèi)要在慈善中國(guó)網(wǎng)上向社會(huì)公開(kāi)、重大投資以及關(guān)聯(lián)交易發(fā)生后的30日內(nèi)要在慈善中國(guó)網(wǎng)上向社會(huì)公開(kāi)其具體內(nèi)容和金額。讓一切都發(fā)生在陽(yáng)光之下，可以有效地引入社會(huì)監(jiān)督，預(yù)防腐敗。
此外，須提醒大家注意的是，《暫行辦法》不僅適用于慈善組織，還適用于一部分不具有慈善組織屬性的社會(huì)組織。
《暫行辦法》第十九條規(guī)定：“未認(rèn)定為慈善組織的基金會(huì)、具有公益性捐贈(zèng)稅前扣除資格的社會(huì)團(tuán)體和社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)開(kāi)展投資活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守本辦法規(guī)定。”《暫行辦法》的適用范圍不是僅限于具有慈善組織屬性的三類(lèi)社會(huì)組織，還適用于所有的基金會(huì)、具有公益性捐贈(zèng)稅前扣除資格的社會(huì)團(tuán)體和社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)。
除了以上三大亮點(diǎn)之外，隨著《暫行辦法》正式頒布，我們有兩點(diǎn)期待，一是期待慈善組織可以借此機(jī)會(huì)提升自己的投資能力；二是期待民政部門(mén)提升相關(guān)服務(wù)與加強(qiáng)執(zhí)法能力建設(shè)。
慈善組織的投資活動(dòng)備受關(guān)注，同時(shí)也是長(zhǎng)期以來(lái)困擾慈善組織的難題之一。慈善組織更好地提高投資能力，除了嚴(yán)格遵守《暫行辦法》的規(guī)定以外，更應(yīng)當(dāng)在合法、安全、有效的原則下，提高決策機(jī)構(gòu)投資管理能力，根據(jù)慈善組織自身的慈善目的與投資能力選擇合適的投資戰(zhàn)略，進(jìn)一步細(xì)化投資管理制度、提升風(fēng)險(xiǎn)防控意識(shí)，接受社會(huì)監(jiān)督，讓投資活動(dòng)真正貫徹合法、安全與有效三原則。
《暫行辦法》為合法與違法的投資活動(dòng)劃了一條清晰的界線(xiàn)，對(duì)禁止性的投資活動(dòng)進(jìn)行了規(guī)定，并沒(méi)有對(duì)慈善組織投資的種類(lèi)、比例進(jìn)行強(qiáng)制性規(guī)定，留給了慈善組織很大的自主決策空間，是一個(gè)尊重社會(huì)組織依法自治原則的好規(guī)定。但與此同時(shí)，擺在各級(jí)民政部門(mén)面前的是兩大課題，一是服務(wù)，二是執(zhí)法。
關(guān)于服務(wù)，我們建議，在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，各級(jí)民政部門(mén)可以探索，按照《暫行辦法》的規(guī)定推出財(cái)務(wù)和資產(chǎn)管理制度“投資管理?xiàng)l款示范文本”，并可根據(jù)實(shí)際情況不定期出臺(tái)不具有法律約束力的“慈善組織投資活動(dòng)指引”，為慈善組織規(guī)范投資活動(dòng)給出進(jìn)一步的參考與指引。
關(guān)于執(zhí)法，我們建議，各級(jí)民政部門(mén)應(yīng)當(dāng)督促慈善組織依法自查、公開(kāi)有關(guān)投資活動(dòng)信息、按照《暫行辦法》規(guī)定依法開(kāi)展投資活動(dòng)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)行政執(zhí)法能力建設(shè)，在慈善組織出現(xiàn)違反“八項(xiàng)紀(jì)律”等違法行為時(shí)，應(yīng)該及時(shí)主動(dòng)地實(shí)施行政處罰，做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。
最后，《慈善組織信息公開(kāi)辦法》、《暫行辦法》在今年下半年的頒布，標(biāo)志著《慈善法》自2016年9月1日實(shí)施以來(lái)，需要民政部出臺(tái)的配套規(guī)定，已基本出齊、告一段落。今后就是知法、學(xué)法、守法、執(zhí)法的階段，廣大慈善組織從業(yè)人員、社會(huì)各界、各級(jí)民政部門(mén)以及其他有關(guān)部門(mén)應(yīng)更加全面地學(xué)習(xí)與貫徹《慈善法》與配套規(guī)定。
“政社分開(kāi)、權(quán)責(zé)明確、依法自治”的現(xiàn)代社會(huì)組織制度基本建立，也需要社會(huì)組織在投資活動(dòng)方面實(shí)現(xiàn)規(guī)范化與專(zhuān)業(yè)化?！稌盒修k法》的頒布，也預(yù)示著未來(lái)社會(huì)組織在投資活動(dòng)方面也需加強(qiáng)自律與規(guī)范，慈善組織立法只是開(kāi)了一個(gè)頭。